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曾晖律师 & Jessica
May 8, 20195 min read

重大喜讯! 法院暂时禁止DHS 执行2018年8月公布的《留学生非法滞留新计算方式备忘录》


【摘要】美国国土安全局(Department of Homeland Security, “DHS”) 在2018年8月9日公布了，针对留学生非法滞留新计算方法的备忘录。此备忘录一出，造成了很多留学生，特别是Day 1 CPT学生，突然面临非法滞留问题，更有甚者面临未来3年或甚至10年不能入境美国的惩罚。2019年5月3日，北卡中部地区联邦地区法院下达了针对此备忘录的预先禁止令，即DHS暂时不能执行此备忘录，直到诉讼最终结果出来。在这篇文章，纽约锦晖事务所 (Zeng Law Group, PLLC）的曾晖律师，将针对备忘录以及最新法院审理结果进行充分分析。


一. 什么是留学生非法滞留新计算方式备忘录? (“Accrual of Unlawful Presence and F, J, and M Nonimmigrants”)


众所周知，DHS在2018年8月9日公布了一项新政策（“备忘录颁布日”），主要提出了针对留学生非法滞留美国的新计算方式，并将非法滞留的起算日细分成下面这四种情形:

  • 停止求学的隔日或进行未被授权的活动的隔日The day after the F, J, or M nonimmigrant no longer pursues the course of study or the authorized activity, or the day after he or she engages in an unauthorized activity;

  • 完成学业，包含所有合法的实习期以及合法宽限期(Grace Period)的隔日The day after completing the course of study or program (including any authorized practical training plus any authorized grace period, as outlined in 8 CFR 214.2);

  • I-94表格上标注可停留日期的隔日The day after the Form I-94 expires, if the F, J, or M nonimmigrant was admitted for a date certain; or

  • 被移民法官裁定要求离开美国(包含离境、驱逐与遣返)的隔日The day after an immigration judge orders the alien excluded, deported, or removed (whether or not the decision is appealed).

第一条滞留方式 “the day after he or she engages in an unauthorized activity 进行未被授权的活动的隔日”便开始计算非法滞留天数，对众多学生产生了非常大的影响，即DHS使用了 “溯及既往”原则来认定违法滞留开始时间。


为了表达更清楚，我们在下面用Day 1 CPT项目来具体，理解和比较备忘录颁布前后的差异。


备忘录颁布之前 - 非法滞留计算方式:


以裁定违法的隔日起算。


备忘录颁布之后- 非法滞留新计算方式:


1. 若于备忘录公布前就开始违法行为，则以备忘录公告日当天作为非法滞留起算日期；


2. 若于备忘录公布当日及其之后开始违法行为，则以违法行为开始的隔日作为非法滞留起算日期。


案例1：小华完成了硕士课程OPT后，于2018年2月20日开始就读另一个硕士项目，并从第一天获得了CPT (Day 1 CPT)，预计2020年5月20日毕业。小华雇主在2018年4月为其提交了H-1B签证申请，并在2018年10月20日收到转身份申请被拒绝的结果。移民局在拒信里裁定小华滥用CPT。请问小华非法滞留的时间何时起算?


案例2：类似上述案例，小华这次从2018年 9月10日开始就读Day1 CPT项目（备忘录颁布后才开始违法行为），并在2019年5月1日收到转身份申请被拒绝的结果，并认为小华滥用CPT。请问小华非法滞留的时间何时起算?

小知识:

  • 累积超过180天但少于365天的非法滞留天数：3年不得入境美国；

  • 累积超过365天的非法滞留天数：10年不得入境美国；

  • 有关收到CPT补件该如何应对，请参考本所文章 《OMG!我收到CPT RFE 补件通知!》


二. 法院诉讼

通过上面的案例，我们清楚地看到，备忘录上提及的非法滞留起算点新计算方法，运用了不合理的溯及既往原则。同时此新计算方法也让一些学生可能面临3年或者10年不能入境美国的情况。鉴于此，一些学校与机构以及两名个人当事人向法院提起了一项诉讼，原告是：Guilford College, Guilford College International Club, The New School, Foothill-De Anza Community College District, Haverford College, The American Federation of Teachers, Jia Ye, Sen Li，希望联邦法院能完全禁止此备忘录的执行。


值得欣慰的是，北卡中部地区联邦地区法院法官于2019年5月3日批准了暂时禁止备忘录计算方式施行的预先禁令(Preliminary Injunction)。也就是说，目前计算的非法滞留期间的方式，仍以备忘录颁布前的计算方法为准 (即：裁定违法的隔日, 起算非法滞留日期)。


法院的原文:


“The Court therefore concludes that, under the circumstances of this case, a nationwide preliminary injunction is appropriate. Defendants [DHS] shall be enjoined from enforcing the policy set forth in the August 2018 Policy Memorandum, in all its applications nationwide, pending resolution of this lawsuit.”





诉讼是一个漫长的过程。在此，我们也附上此案件的诉讼时间线 ：

  1. 2018年10月29日 – 以Guilford College为首的学校机构共同向北卡中部地区联邦地区法院提起诉讼欲禁止DHS 于2018年8月9日所公布之备忘录─ ”F, J 与M类签证持有者，非法滞留计算方式备忘录”的施行。

  2. 2019年1月28日 - 联邦地区法院核准了备忘录的暂时禁止令，然而这个暂时禁止令的有效范围仅及于该诉讼中的两名原告(Jia Ye 和 Sen Li)，并不及于其他留学生。

  3. 2019年5月3日 - 北卡中部地区联邦地区法院核准”全国性”的预先禁令，暂时禁止DHS命令美国移民局(“USCIS”)执行该备忘录的计算方法。


三. 未来预测


备忘录上提及的非法滞留起算点新计算方法，运用了不合理的溯及既往原则。我所对原告胜诉持乐观态度。我们会继续密切关注此诉讼案的发展，并带给各位小伙伴第一手的消息!



“Zeng Law Group, PLLC（纽约锦晖律师事务所）”原创作品，未经授权，请勿转载。所有原创文章所发表观点仅属于信息共享，不构成任何法律意见，更多咨询请联系客服。



曾晖律师简介:


曾晖律师是Zeng Law Group, PLLC (纽约锦晖律师事务所）的高级合伙人。曾律师连续三年（2017，2018，2019）被美国路透社(Thomson Reuters)超级律师杂志 Super Lawyers评为 Rising Star。在美国执业律师中，仅有2.5%左右的律师能获得此荣誉。曾律师也被 Crain’s New York 杂志评选为2018 Leading Women Lawyers in NYC （纽约市前100杰出女性律师）。

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